In Memoriam Michael Stolleis

Estado de derecho como lógica significante

El concepto de Estado de Derecho se presenta, a la vez, transparente en su pre-comprensión como opaco en su significado. Esta opacidad se debe, en parte, a la serie de reenvíos que opera en su definición jurídica dogmática. Como lo ha planteado Bartolomé Clavero, el significante remitiría al "principio de legalidad" y este al "imperio de la ley", todos, a su vez, harían referencia a un anglosajón Rule of Law, que pareciera dominar el horizonte hermenéutico de un derecho globalizado (Clavero, 1997: 187). Este sistema de reenvíos constantes, sin un significado concreto y objetivable, produce su sentido más por un efecto retórico que por una clarificación conceptual.

Los usos retórico-emocionales que condicionan el gesto de los actores del derecho contemporáneo podrían ser rápidamente criticados, si no fuera porque, desde hace ya varias décadas, el discurso jurídico parece haber vuelto a su origen Quintileaneo. De allí que, el punto de partida del análisis, demande situar un estado actual de un discurso que se caracteriza por la reducción de sus conceptos a la retórica. Este estado de situación con una profusión hermenéutica que permite decir casi cualquier cosa resulta casi insoportable. Pero, a su vez, implica que el análisis conceptual estricto se vea limitado, debiendo buscarse un más allá de lo dicho en la emotividad que se vehicula epocalmente. Esta proposición importa enfrentarse a un muro de lenguaje, tabicado por palabras vacías, que parecen admitir tantos sentidos como necesidades posea el retórico que se sirva del discurso. Esta característica contemporánea, impacta en el estudio conceptual sobre el "Estado de Derecho", debiendo procederse, antes que nada, precisando su función tópica.

Cabe, así, reconocer que, en el discurso jurídico, la eficacia de este topoi descansa en un efecto de sentido que procede de su oposición a otros significantes, también indeterminados, que fungen como fantasmas del pasado o distopías del futuro: arbitrariedad, estado de policía, populismo, etc. Esta operación coloca al análisis histórico-conceptual al nivel del significante. Ello así, en tanto que su significado se genera a partir de una asimetría emotiva contra-conceptual que justifica, en parte, la buena prensa del vocablo. Ese juego espejal ha precipitado una dialéctica maniquea, que permite taponear los agujeros del discurso, cada vez más degradado, del derecho actual. Esta dimensión agonal funciona en la lógica de la rotulación del adversario, lo que explica el uso inflacionario que desborda el campo jurídico para derramar sus efectos sobre el ordo político profesional. Efecto de sentido, entonces, producto de los reenvíos positivos y contraposiciones negativas que se producen al nivel de la sincronía significante, y que sólo encontrarían su significado al incluir el contexto de uso histórico-social.

El resultado de dicho efecto de sentido oposicional de "Estado de Derecho" posee, no obstante, un excedente que lo particulariza. Es innegable que atrae la atención del oyente, lo moviliza, produciendo una resonancia que supera el plano de la fría conceptualidad. La connotación emotiva se figura a la manera de un límite que permite caracterizar el bien y el mal, trazando una línea que caracteriza lo moral del discurso jurídico contemporáneo –aunque no se sepa bien de qué se está hablando. Este uso define, empero, un más allá. Es decir, toca algo que excede al plano meramente conceptual-jurídico.

Para el caso de este particular vocablo su uso evoca unas escenas primordiales que representan momentos parte aguas, un antes y un después que sitúa la institución del orden jurídico contemporáneo. Este reverso emotivo, imaginario-simbólico –puesto que se define por medio de una escena a la que se carga de sentido– restituye unas experiencias históricas que, paradójicamente, van contra la lengua común del derecho internacionalizado. Es decir, cuanto más se busca unificar la lengua del derecho, más se utilizan conceptos que referencian acontecimientos nacionales particulares.

Es que cada país pareciera contar con una trama narrativa particular (historia constitucional, por ejemplo) que define esa escena primordial (Donnelly, 2009) que alimenta al concepto. Así, se define, generalmente, un pasado como carente de "Estado de Derecho", señalando, al mismo tiempo, el peligro de los posibles retornos de ese otro que encarnaría su opuesto: la dictadura, el populismo, etc. Ese resto irreductible, fruto de la operación retórica-imaginaria compone el núcleo mismo del concepto. De allí, que quepa hacer unas preguntas prácticas para guiar la indagación: ¿Qué imaginarios se despliegan para un jurista alemán al escuchar la amenaza del Rechtsstaat en el presente? ¿Y en el siglo XIX? ¿Qué escenas de degradación radical se rehabilitan contra-conceptualmente frente a frases como "Estado de Derecho está en peligro" para un jurista en la Argentina contemporánea? ¿Y en los 40`? ¿Y en España, en Colombia? ¿Es, acaso, la misma escena primordial, la misma fantasía, aquella que se vislumbra tras el uso de este concepto para un jurista chileno, uruguayo, paraguayo? ¿son todos estos conceptos reductibles al Rule of Law de origen inglés? ¿Mantienen una identidad referencial a lo largo del tiempo?

Al menos intuitivamente, puede postularse que, en tanto que se está ante un concepto extendido durante los siglos XIX y XX, es decir, en tiempos de narrativas nacionales, muy plausiblemente las representaciones sean disímiles. De allí, que el sentido común del modelo anglosajón, postulado como una lengua franca jurídica, se fragmente al introducir la historización del concepto, demandando, a su vez, un análisis de los imaginarios que pueblan las encarnaciones locales del "Estado de Derecho".

Si esta práctica propia de la historia del derecho puede desvirtuar los usos del jurista, posee la ventaja de establecer un punto de detención ante los usos estrafalarios del concepto, marcando los límites mismos que resultan forzados por una emotividad acuciante. En este punto se contraponen los usos del pasado que efectúan los juristas argentinos al referir al "Estado de Derecho" como un Leitbegriff, es decir, como un concepto guía que permite tramar selectivamente imágenes del pasado para exaltar la problemática del presente (White, 2017:25,44), con respecto a un uso histórico conceptual, que busca definir al concepto en la historia del lenguaje jurídico. Es de destacar una zona de vacancia sobre el estudio del concepto en el contexto de la historia conceptual del constitucionalismo argentino. Ello se explica, por un lado, por el uso dogmático que esencializa al concepto. Pero, también, porque al tratarse de un concepto de origen alemán (Böckenförde, 1991), su historicidad ha sido poco atendida por una tradición constitucional nacional que ha dirigido su mirada preferentemente a antecedentes anglosajones. De manera que al mirar la tradición constitucional con lentes provenientes de la historia conceptual alemana, permite considerar las peripecias que construyen el lenguaje jurídico argentino, cuyas raíces remiten a otros campos lingüístico-culturales.

Un derecho sin Estado: semasiología constitucional argentina (1860-1930)

Colocarse al nivel del significante para la historia conceptual importa un ejercicio de semasiología que responde a una pregunta estructural: ¿Cuándo ingresó el lexema "Estado de Derecho" en el orden simbólico del derecho argentino? Esta sencilla cuestión determina una separación con respecto a la historia de las ideas a la Lovejoy, la cual traza genealogías en torno a un "sentido" trascendental de una palabra aislada (Skinner, 2007:293). De este modo, se descompone tanto el impacto del significante, su razón y contexto de aparición, como su pragmática textual y, en fin, anula los imaginarios que buscaban atraparse en la categoría. Esta operación, grata a la episteme jurídica, merece ser suspendida para avanzar en un análisis histórico-conceptual (Palti, 2014). En este punto, si algo puede predicarse es la total ausencia del significante en la literatura manualística que configuró en gran parte –junto a la ensayística política– el orden del discurso constitucional-administrativo argentino del siglo XIX.

En efecto, visto desde la historia de los lenguajes jurídico-constitucionales el significante "Estado de Derecho" estuvo ausente, en el campo de la literatura y manualística de derecho constitucional argentino, hasta mediados de la década del 30´ del siglo XX. Incluso sus posibles intercambios, como "imperio de la ley" que sí aparecía perdidamente entre las páginas del Curso de Derecho Constitucional de José Manuel Estrada (1927 [1870]), no estaba aún cargado de un sentido total, primordial.[2] Ahora bien, esta ausencia resulta productiva por dos motivos. Por un lado, permite marcar la peripecia conceptual, delineando un contexto enunciativo que responde a causas político-constitucional de renovación significante. Por otro, evidencia la manera en que un nuevo significante se inscribe en una tradición de lenguaje diversa, lo cual define un proceso semiótico cuya homeostásis se configura mediante tensiones, resignificaciones y apropiaciones de carácter local (Palti, 2007: 297).

En cuanto al primer punto, cabe reconocer que la ausencia de la palabra no implicaba un agujero teórico. Todo lo contrario. Una perspectiva onomasiológica permite reconocer que los conceptos estructurales del discurso eran otros. En este caso: Nación y República. Estos dos vocablos eran los motivos-guía de la hermenéutica jurídica del derecho público. Por un lado, la Nación permitía incorporar a la historia como motor del devenir, marcando la razón del progreso como el esquema de desarrollo político local (Palti, 2009). Por otro, ese desarrollo, despliegue, se enfrentaba a unas tendencias inherentes al ser nacional que podían hacer recaer en un retorno de una violencia primordial, que estaba en la base de las prácticas de un pueblo aún no ilustrado. De allí, que la República, entendida como un deber ser inscrito en el texto constitucional, operase como el armazón ortopédico frente a unas postuladas desviaciones innatas. Historia y derecho político jugaban juntas para limitar las pasiones mediante instituciones independientes, contenedoras (Botana, 2013). El pasaje del gobierno de los hombres al government of law, se jugaba en este pivotear entre despliegue y control.

Sobre el segundo punto, merece recordarse que el imaginario de la arbitrariedad pre-constitucional –contra-concepto de Nación y República– se nutría de la experiencia rosista para albergar la necesidad del orden constitucional. Este imaginario alcanzaba también incluso al concepto de "Estado" el cual era o bien neutralizado como categoría propia del derecho internacional incipiente, o bien se consideraba como ajeno a la tradición local. Según Florentino González, el concepto de Estado respondía a un invento de los alemanes, quienes bajo su exaltación entregaban su libertad al servicio de una máquina de guerra (González, 1909: 346). De manera que el espacio semiótico del derecho argentino no sólo podía funcionar sin el significante, sino que era refractario a implementar nociones como Estado; que, de hecho, no figuraban siquiera en el texto de la Constitución de 1853-1860, material crudo sometido a hermenéutica jurídico-política. A partir de este estado de cosas cabe preguntar: ¿Por qué y cómo ingresaría el concepto de Estado de Derecho en esta gramática sólida y autosuficiente?

En este punto un triple orden de motivos causó la introducción del significante en la retórica constitucional-política argentina. Sin perder de vista la visión anti-estatal, por no decir anti-alemana de la tradición ius-publicística argentina –cristalizaba en las palabras de Florentino González–, la ironía hizo que durante la década del 30´ del siglo XX comenzara a hablarse de Estado. Es decir, lo que hasta esos tiempos figuraba como una excepción krausista en las aulas de derecho, emergió con una fuerza excepcional. Así, si se atiende a la actualización de la ciencia jurídica en la primera mitad del siglo XX, la teoría europea, en especial alemana, comenzaría a perturbar la otrora tranquilidad semiótica de la tradición liberal. Ello era resultado de un efecto contextual. La década del 30´ del siglo XX estuvo marcada por la crisis del liberalismo, que definió una nueva preocupación entre los juristas sobre la organización política –en miras de las desigualdades producidas por el ordo liberal. De allí, que la tradición local debiera internacionalizarse para estar a la altura de lo que podía acontecer en américa del sur, siguiendo las tendencias actuales de Europa. Así, la discusión iría incluyendo a las nuevas teorías estatales que se habían extendido por todo el continente a partir de la segunda mitad del siglo XIX (Fioravanti, 2007: 112). Desde el plano estrictamente jurídico, tanto el declive de las explicaciones positivistas italianas y la consecuente penetración de teorías normativistas en el campo del derecho penal, como en la filosofía del derecho, generaron un aire propicio para la circulación de nuevas ideas sobre la política del derecho de origen alemán.[3] Finalmente, como resultado de esa crisis y su intento de resolución por la renovación conceptual del derecho público, se produjo un amplio espectro de demandas atinentes a una reforma constitucional. Estas estaban inspiradas en ese gran límite del constitucionalismo decimonónico que era el temor a la democracia (Segovia, 2019: 15).

En el caso del concepto bajo estudio, el mismo proliferó a partir de la reemergencia del catolicismo tomista, el cual serviría de humus para el arribo de autores como Carl Schmitt, cuyo impacto en la obra de Arturo Sampay determinaría la suerte del significante Estado de Derecho en la Argentina (Dotti, 2000: 135-166). Este clima de época lejos de verse guiado por una mirada nostálgica sobre el pasado, o melancólica con respecto al presente, sentía en la acción jurídico-política una salida a las aporías del liberalismo clásico. Esta razón utópica, marcada aún por la idea de progreso, determinaba una tonalidad emotiva –verdadera Stimmung– que acompañaba a la nueva retórica constitucional, lo cual habilitaría un cruce veloz al campo político, entrecruzando teoría jurídica y política para la producción de un nuevo lenguaje público.

Recepción crítica del "Estado de Derecho": Derecho Estatal Argentino (1930-1955)

En este clima epocal dos trabajos de Sampay –diversos y hasta contradictorios entre sí– marcan la irrupción del concepto. La primera mención, destinada a atrapar su densidad conceptual, apareció bajo el título "Noción del Estado de Derecho" publicado en el número 14 de la Revista "La Ley" de 1939. El título dejaba entrever esa relación ambigua entre noticia e idea, que resonaba en el étimo de "noción". Este significante habilitaba al autor la asunción de un tono pretendidamente educativo, en tanto que introductor de un saber en ciernes, inacabado. Esa posición enunciativa marca la pauta del escrito. El artículo buscaba señalar que el Estado de Derecho –"unánime en todo el mundo occidental"– correspondía a una fase histórica del saber jurídico que, sin suprimir los principios republicanos de división de poderes y las libertades individuales, adicionaba el principio de democracia popular como base de funcionamiento institucional-político. La invocación a una "democracia de masas" había despertado al demiurgo constituyente radical del pueblo, que había sido negado por la tradición local, al buscar en la historia de la Nación la determinación del sentido de la Constitución (Casagrande, 2022).

La operación de sentido permitía reintroducir la, hasta el momento negada, tradición de Sièyes, por la vía de la actualización de un jurista contemporáneo de origen alemán: Carl Schmitt. Así, en lugar de historia nacional como fuente de saber constitucional, aparecía una democracia de masas que requería recortar al pueblo de otro modo, tornándolo vigente, palpable. Ese nuevo actor estaba recortado por una disciplina novedosa: la sociología política. Este giro epistémico determinaría también la aparición de unas "Teorías del Estado" que no dudaban en enrolarse en una socio-política que buscaba convertirse en disciplina basamental de la ciencia constitucional (Segovia, 2004). Esta novedad se constataba en una frase donde se predicaba: "La voluntad jurídica soberana del pueblo es el cimiento sociológico sobre el cual queda asentado el Estado" (Sampay, 1939: 68). Si esta fraseología resulta diáfana al lector contemporáneo, para el momento de su escritura era por lo menos exótica. Más adelante, concluía con las formas de organización de la formación de esa voluntad jurídica soberana.

El Estado de Derecho, por lo tanto, servía como punto de entrecruzamiento entre la realidad sociológica del pueblo en su manifestación jurídica como condicionante de la acción política. Según Sampay, el pueblo no sólo se manifestaba por medio de las elecciones. También actuaba como opinión pública y como "sujeto del poder constituyente". De manera que la reforma constitucional se canalizaba por la vía del nuevo concepto, dado que el pueblo era: "una voluntad inmediata, previa y superior a toda función normada por la constitución" (Sampay, 1939: 68). Ahora bien, esta voluntad popular poseía un límite. Sampay mismo señalaba: "pero, para la sanción de normas de comportamiento, debe condicionarla en congruencia con los principios metapositivos del Derecho" (Sampay, 1939: 69). No sólo se colocaba a los juristas como garantes de saber qué eran esos principios metapositivos, más adelante, en cita de Sièyes, no dudaba en remarcar el límite del "Derecho Natural". La lectura après-coup de esta revisión historiográfica deja entrever que allí aparecía la religión católica romana como límite último de un pueblo filosófico.

Este artículo con giros inciertos, por momentos contradictorios del joven Sampay, mereció una respuesta fulminante de Renato Treves. Este iusfilósofo italiano exiliado y radicado en Tucumán, advertía que el concepto debía comprenderse en su faz pragmática, ya que había servido tanto en contra como a favor del Fascismo y el Nacionalsocialismo (Treves, 1939). Por lo cual, no se trataba sólo de una función teórica sino de una performatividad del derecho europeo, que a las sombras de un concepto constitucional básico del siglo XIX permitía crecer monstruosidades políticas. Una sola respuesta que permitía ver el desinterés de muchos, o las reservas de los exiliados que veían en los tintes schmittianos de Sampay una lectura peligrosa por superficial.

El movimiento pendular de Sampay en torno al concepto se volcaría hacia el lado estatalista al momento de escritura de su tesis de doctorado publicada en 1942. El título La crisis del Estado de Derecho liberal-burgués (1942) marcaba la pauta schmittiana. La operación era profundamente histórico-jurídica. Por un lado, se colocaba al "Estado de Derecho" como producto del constitucionalismo liberal-burgués que en Europa había llegado a su crisis terminal. Esa relación histórica colocaba los orígenes en un pasado individualista, protestante y que neutralizaba los condimentos comunitarios, existenciales y vivos de la sociedad. Estadio terminal, entonces, de cuyas cenizas resurgiría una nueva formación estatal. Prognosis que mirando a la contemporaneidad europea producía una acción comparativa entre modelos de futuro, para saber cual era el adecuado para la Argentina. Muy sensiblemente influenciado por Jacques Maritain, Sampay desarrolló una crítica a las formas alternativas de estatalidad las cuales por privilegiar el Estado (Fascismo Italiano), la Raza (Nacionalsocialismo) o al proletariado (Comunismo Soviético), habían desatendido la realización humana que estaba a la base de la política. Del método comparativo empleado, surgía no obstante una alternativa que para un católico-tomista como Sampay resultaba atractiva. El estado corporativo de Salazar parecía conjugar la reorganización corporativista con la eminencia de la religión como ese indisponible que ya había anticipado en su artículo de 1939 como "derecho natural". Esta versión nueva valió severas críticas, tanto del prologuista Francisco Ayala (otro exiliado de la experiencia europea), como de Ricardo Smith en su recensión de la "Revista La Ley" (1942).

Desde una historia de los lenguajes jurídico-políticos puede atenderse una doble operación. En un primer momento, el concepto de "Estado de Derecho" había actuado como una metáfora que pretendía sustituir –modernizando– los significantes republicanos del siglo XIX, al fin de incorporar la dimensión democrática-popular. Esta operación metafórica que condensaba –suplantando– los valores de la tradición constitucional argentina, no obstante, pasó a modificar su estatuto al convertirse en un concepto agonal. Esto fue resultado de una temporalización, que importaba una crítica al "Estado de Derecho" para la promoción de la reforma constitucional-Estatal. En efecto, la colocación del "Estado de derecho" como producto de un pasado que había sido superado por los desarrollos sociales, tecnológicos y políticos, proyectaba una relación contra-conceptual con respecto al futuro deseado. Se definía de este modo una negativización que, como motor dialéctico, impulsaba el cambio.

Un tercer movimiento de la peripecia conceptual debe marcarse para comprender el registro fantasmático que acompañaría la introducción del concepto en la Argentina, condicionando su emotividad. Este movimiento no es otro que la identificación y asimilación del concepto de "Estado de Derecho" con la Constitución argentina de 1853-60. En la Crisis del Estado de Derecho Liberal-Burgués, Sampay ya había anticipado la crítica al señalar que el pensamiento de Alberdi imponía una "economificación" (sic) de la libertad humana, al comprenderla como la libertad de producción mercantil. En este marco, definía las características del Estado de derecho –asimilado al proyecto alberdiano, presentado en Sistema Rentístico– como un Estado formal-legal, neutral y abstencionista, por lo tanto, opuesto a lo que, según Sampay, necesitaba la sociedad actual: un Estado material-legítimo, benefactor, que interviniese en el desarrollo individual sin avasallar los designios individuales (Sampay, 1942: 70).

Esta identificación ideológica dejaría su cariz teórico al momento de su encarnación por el movimiento peronista, reflotando la cuestión en los debates de la Asamblea Constituyente de 1949. Allí surgirían dos versiones del concepto, producidas por una temporalización disímil. Para Sampay, actuando como miembro informante por parte de los reformadores justicialistas, la Constitución de 1853 había quedado vetusta, desajustada a la realidad histórica de su presente. Temporalización que implicaba un pasaje en la forma estatal que "en nuestro país pudo iniciar el viraje […] desde el Estado abstencionista y neutro hacia un Estado económico y cultural, hacia un Estado de protección, Estado de prosperidad y previsión…"[4] Esta "crisis del Estado liberal-burgués", como la nominaba Sampay, causaba para el constituyente la necesidad de una reforma con el fin de ajustar el plexo dogmático de la Constitución a la realidad social-estatal.

Ahora bien, dicha caracterización produjo un efecto no deseado. En la Asamblea Constituyente, la oposición radical retomó el concepto de "Estado de derecho" reactualizándolo bajo la luz de otra temporalización. Así, la crítica acérrima de Sampay provocó, como retorno, una defensa de la Constitución de 1853, que buscaba imponer un límite a la novedad estatalista. La tradición de la nacionalidad argentina se enfrentó al peronismo, que fue caracterizado como un "sensualismo" sin historia, el cual buscó identificarse con el Fascismo y el Nazismo. En este marco constituyente, el congresal Lebensohn, señalaba: "El Estado de derecho, en el cual las atribuciones del poder están delimitadas para garantizar las libertades de los ciudadanos, ha sido sustituido en nuestro país por un estado de policía, en el cual el poder adopta, cuando lo cree conveniente, las decisiones que estima útiles a sus fines, sin traba constitucional ni legal de ningún género".[5] Dicha construcción de sentido fue por demás eficiente, ya que, durante toda la asamblea, la intervención del radicalismo insistió en la rotulación del peronismo como el constructor de un "Estado de policía".[6] Se retomaba así el viejo tópico liberal alemán del Rechtsstaat vs. el Polizeistaat, que provenía de Robert von Mohl y que determinaba una estrategia defensiva de lo que se consideraba como la tradición constitucional argentina.

Este último estrato significante que, paradójicamente, retornaba a los orígenes decimonónico-alemanes de la figura, sedimentaría en el concepto, borrando las huellas históricas de su recepción en la Argentina. Se componía así un sentido común en torno al "Estado de derecho" en oposición al "Estado de Policía", localizándolo como una defensa de la tradición constitucional alberdiana. Esta dialéctica simbólica, en su pasaje por la experiencia histórica nacional, dejaría un resto no metabolizado, de carácter imaginario que vendría a aportar la cuota de eficacia al uso conceptual. Este resto sería la identificación del concepto con el fantasma de la masa y el sensualismo popular vinculado al líder. De allí, una representación actualizada de Rosas: el peronismo. Esta condensación que habitaría el corazón del "Estado de policía", daría lugar a un gesto mitológico de un eterno retorno que justificaba la defensa –incluso excepcional– del sistema constitucional argentino. El "Estado de Derecho", en su rasgo emocional, pasaría a depender del fantasma fundamental que articulase el constitucionalismo argentino.

El Estado dogmático de Derecho: de concepto a principio jurídico (1955-1983)

La condición de concepto agonal del "Estado de derecho" con respecto al modelo estatal-constitucional del peronismo justificaría su uso a partir de 1955. Sin embargo, ello no constituyó una mera continuidad de una batalla conceptual. Más bien, la extensión del concepto al campo jurídico fue resultado de una doble operación. Por una parte, en el se observó un proceso de depuración teórica –una tecnificación– que convirtió al constructo en un principio dogmático aislado de lo social-histórico. Por otra, en su dimensión retórico-política, si bien, por momentos, dejaba entrever el imaginario-negativo que lo habitaba, al interior del discurso jurídico tecnificado se propondría como némesis, no ya exclusivamente a la experiencia estatal peronista, sino a un hipotético "Estado de Policía", que podía ser encarnado por cualquier gobierno. Esto último permitía extender el concepto de manera crítica a todo régimen futuro y pasado.

El movimiento de tecnificación resulta analizable a partir de la aporía constitucional que introdujo el golpe de 1955. Con la "restauración" por la vía ejecutiva –en el año de 1957– de la Constitución de 1853, que incorporaba el artículo 14 bis producto de la experiencia de 1949, se producía un problema central en torno a la razón constituyente. Los juristas se vieron atrapados en un aprieto conceptual, cuya salida fue más retórica que lógica, dado que, sin un constituyente popular, debían justificar el carácter excepcional de una Constitución que, por las condiciones de su reinstauración, devenía ilegítima.[7] Por otra parte, la restauración de la Constitución de 1852 generaba, a su vez, un problema teórico-dogmático específico, que era el desajuste entre los lenguajes decimonónicos de Alberdi, y la evolución conceptual de la ciencia jurídica en el transcurso de un siglo. ¿Cómo ajustar una Constitución de la primera mitad del siglo XIX a los problemas sociales de la segunda mitad del siglo XX? La respuesta a ambas inquietudes fue dada por el positivismo jurídico que habilitaba una reescritura sociológica e histórica superficial, dado que el interés recalaba en la lógica normativa.

Para el período que se define entre 1955-1983 la ciencia jurídica encontró un motivo guía en el apego a la norma y la deducción nomológica, principalmente kelseniana, la cual ocluía la referencia a los fenómenos histórico-sociales que determinaban la razón jurídica. En el caso constitucional, un renvío a una norma hipotética fundamental, que resultaba de una revolución instituyente –cualquiera fuera la naturaleza de ésta–, abría una salida potable ante la imposibilidad de solventar el principio de soberanía popular para justificar la instauración de la Constitución de 1853 (modificada), por un gobierno de facto. Para ello, debía producirse una radical separación entre las esferas del derecho y aquellas de las ciencias sociales, que convivían al interior del discurso constitucional. El enfoque teórico depurado predicó una abstracción cada vez mayor, convirtiendo al "Estado de derecho" en principio constitucional. Es decir, sustraído de la historicidad, pasó a convertirse en el fiel de la balanza que juzgaba la acción estatal en su relación con la norma constitucional.[8] Así, el constructo pasó a no sólo a identificarse con el "Principio de legalidad", de origen administrativo, que permitía sistematizar la tradición alemana liberal decimonónica del Herrschaft des Gesetzes (Otto Mayer); sino también con la lógica constitucional del Rule of Law, anglosajón y del Rechtsstaat, germánico. Esta internacionalización del concepto producía una despolitización referencial en el campo histórico, dejando el campo vacante para una redefinición desde la dogmática.

En "Estructuración dogmática del Estado de Derecho" de Agustín Gordillo (1960), es dable hallar algunas definiciones producidas en la época y que se volverían hegemónicas en la enseñanza del derecho. El "Estado de Derecho" en el nuevo sentido técnico se definía (valorativamente) como un Estado "que debe actuar con sujeción a los principios jurídicos fundamentales, y que debe respetar los derechos individuales y en especial la libertad". Este carácter "ideal", como lo definía el autor, servía de baremo para juzgar la acción estatal. La Constitución para esta estructuración dogmática era "un orden jurídico", y el Estado para ser Estado de Derecho debía estar "íntegramente sometido a la Constitución, es decir, a un orden jurídico imperativo" (Gordillo, 1960:99). De esta forma, la problemática democrática del Estado de Derecho (la soberanía popular) eran exorbitantes de una dimensión de corte dogmática. Se lograba, así, un movimiento jurídico que podía muy bien campear la problemática de legitimación del orden jurídico. Este gesto, que no sólo era del autor sino de una generación entera, definía un ethos técnico de la disciplina que acompañaría un nuevo semblante del jurista.

En el caso del derecho constitucional es menester detenerse en la renovadora obra de Segundo Vicente Linares Quintana, quien, luego del golpe de 1955, retornaba de un autoexilio, en el cual había estudiado bajo el amparo teórico de Karl Loewenstein en la Universidad de North Carolina. Su obra dividió la ciencia constitucional de la ciencia política que le servía de base. La despolitización constitucional se lograba por un reforzamiento teórico logicista, que resultaba sustraer la política del Estado y presentar el derecho como movimiento formal. Por su parte, la dimensión política se entregaba a la sociología estructural-funcionalista y a la ciencia política norteamericana, mediante la cual se incorporaban categorías analíticas como grupos de interés, de presión, etc. que recaían en lo social diferenciado de lo Estatal.[9] De este modo se daba por tierra con la Teoría del Estado que buscaba sintetizar dicha separación mediante un concepto de Estado, de origen alemán. La dimensión societaria, incorporaba, a su vez, a un actor novedoso, el cual permitía la elusión de los conflictos internos agravados por la retórica de la historia reciente: la clase media. Esta última fungió como un punto de imputación de una racionalidad específica que debía ser protegida por el derecho, y que encarnaba el ser nacional. En el plano teórico sociológico, la invocación de la clase media como actor privilegiado, verificaba la construcción de una teoría de la estratificación social, mediante la cual se inhabilitaba la descripción oposicional entre oligarquía-pueblo, que había sido instaurada por el peronismo. El efecto de sentido era nuevamente hacer flanquear la idea de una soberanía popular como base de la Constitución de 1949, puesto que las masas no eran la encarnación de la tradición nacional, sólo imputable a la clase media. Del lado histórico, la reposición de la Constitución de 1853-60 (en 1957) determinaba un nuevo corte en la historia constitucional, que llegaba hasta la sanción del texto de 1853-60. Con notas menores en cuanto a las modificaciones ulteriores, vistas como posibles desviaciones de la tradición nacional-constitucional. Esta separación, con efectos de reenvío a otras disciplinas, se acompasaba con la forclusión del peronismo, es decir, el intento de efectuar una borradura radical de la experiencia política, incluso de las huellas (Wajcman, 2001: 20).

En cuanto al "Estado de Derecho" en sí, la operación fue la universalización del concepto llevándolo al rango de principio. De este modo, se ocluía la historia local para inscribirlo en la gran cadena del ser de las ideas rectoras del derecho constitucional.[10] Así, no dudaba en trazar una compleja red de reenvíos que llegaban hasta el renacimiento al decir:

“Robert von Möhl, quien en 1832, creó la clásica expresión Recthsstaat, en su libro Die Polizeiwissenschaft nach Grünsätzen des Rechtsstaates (sic), cuyo equivalente aproximado en castellano es Estado de Derecho […] –F.J. Stahl, Lorenz von Stein, O. von Bahr, Rudolf Gneist, Otto Mayer y también Jellinek, Gerber, Laband y posteriormente Carl Schmitt, Hans Kelsen y muchos otros– se opone a la del Estado de poder o Estado de policía, cuyo gran doctrinario fue Maquiavelo, y que se inspira en el principio de que el fin justifica los medios…” (Linares Quintana, 1970: 82)

La factura historiográfica de una idea que recorría el campo alemán para llegar a Maquiavelo servía para instaurar la relación oposicional entre "Estado de Derecho" y "Estado de Policía". Esta construcción se seguía de motivos tan vagos como subjetivos para el juzgamiento de la experiencia histórica, como despotismo y arbitrariedad. De manera que el campo semántico del Estado de Derecho comenzara a definirse por una oposición con el fantasma de la arbitrariedad.

Este doble movimiento –dogmático e histórico universal– produjo consecuencias en los usos del concepto. Un espacio privilegiado para observar esos efectos de sentido resulta ser la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de La Nación. En cuanto a los usos de la definición dogmática es muy atinente recordar el caso "Kot" de 1958. Allí, la Corte advertía que:

“Lo que aquí se afirma es la obvia conclusión de que todos los ciudadanos están sometidos a las leyes y que ninguno puede invocar en su favor derechos supra legales, es decir, derechos que existirían por encima y con prescindencia de las normas que integran el derecho positivo argentino. No otra cosa significa decir, desde el punto de vista del imperio de la ley, que una comunidad humana exista como estado de derecho.”[11]

Paradójicamente, se implicaba al Estado de Derecho, no contra el Estado sino en una acción entre particulares. El imperio de la ley y el Estado de derecho significaba que no los reclamos por derechos –en este caso tomar una fábrica como medida de fuerza– sólo correspondían si el plexo normativo los reconocía. Así, la reducción dogmática permitía aprovechar el costado emotivo del concepto para limitar reclamos considerados no jurídicos por exorbitar la legislación local.

Desde el lado histórico, en el Caso "Siri" de 1957 se concedió una acción de amparo no establecida en el orden jurídico interno, considerando que "Los preceptos constitucionales tanto como la experiencia institucional del país reclaman de consuno el goce y ejercicio pleno de las garantías individuales para la efectiva vigencia del Estado de Derecho e imponen a los jueces el deber de asegurarles."[12] En este caso, se protegía la libertad de imprenta de un diario perteneciente a un ex diputado justicialista, que había sido clausurado por orden de la autodenominada "Revolución libertadora". Es interesante destacar que, en este caso, la experiencia institucional del país requería de unos jueces que al Estado de Derecho frente a las tendencias policiales del Estado argentino. En este punto, se observaba la posibilidad de un uso político-jurídico del concepto que servía tanto para la crítica del peronismo como del anti-peronismo, en defensa de una Constitución amenazada.

Se localizaba así el jurista en una correspondencia con la defensa del Estado de Derecho, desde una no implicancia con la relación histórico-política. La mera cita del principio universalizado hacía que cualquier decisión judicial pudiese ampararse en la defensa del Estado de Derecho –incluso en casos entre parte, como "Kot". El semblante jurídico se colocaba en una distancia superior, casi unas "Almas Bellas" hegelianas, que separaban lo jurídico de lo histórico-social, amparados en principios tan maleables como eficientes.

Estado de Derecho y Terrorismo de Estado: Derechos humanos e historia reciente (1983-2019)

El estatuto de principio, que daba lugar a una modernización de los lenguajes jurídico-políticos, rápidamente configuraría una nueva problemática. Ello así porque la significación técnica evaporaba el carácter de concepto-guía (Leitbegriff) de praxis jurídica (Mohnhaupt, 1994: 42). Efectivamente, la definición dogmática al reducir el concepto al cumplimiento del orden jurídico positivo (como en el caso "Kot") no se implicaba allí ninguna posibilidad de crítica constitucional de las normativas, siempre y cuando estuviesen positivizadas por la sanción del Estado mismo (esto incluía desde Edictos hasta la Constitución misma). Por el lado de la caracterización histórica, podía ser utilizado como crítica historiográfica para justificar, contrario sensu, un estado actual de cosas, mediante un efecto de sentido oposicional.

Modelo de este uso historiográfico fueron las conferencias sobre "Historia del Estado de Derecho en la Argentina entre los años 1943 y 1976", publicadas en la Revista del Colegio de Abogados de Buenos Aires en 1980. En el contexto de una Dictadura Militar que había suspendido la Constitución Nacional y sus garantías, los expositores proponían unas categorías metahistóricas que delineaban al peronismo como "totalitarismo"-"Estado policial" vs. la restauración del "Estado de Derecho" a partir de 1955. Entre otros, el Contraalmirante Sánchez Sañudo, a la sazón Secretario General de la Vicepresidencia en 1955-1958, caracterizaba al peronismo como un régimen extranjero, policial y arbitrario. En torno a la Constitución repuesta, decía seguir "el ejemplo de nuestros mayores después de ser abatida la primera tiranía (en 1852)" (Sánchez Sañudo, 1980: 55). Se condensaba en este uso historiográfico del principio la lógica de Rosas-Perón en una cadena equivalencial a tiranía y despotismo que se actualizaban en estado de policía. De manera que el Estado de Derecho recobraba el uso dado en la asamblea constituyente de la Constitución de 1949; pero ahora con posibilidad de extensión hacia el pasado. Incluso mediante el efecto de sentido figurativo-imaginario hacia el rosismo. Para Alejandro Lastra el peronismo era un "populismo totalitario" que se oponía al "esquema democrático liberal" (Lastra, 1980: 17). En el plano imaginario local el concepto de "Estado de Derecho" revestía la condición de defensa ante el fantasma fundamental que constituía el peronismo-rosismo, y que estructuraba la retórica constitucional. Paradójicamente, esa referencia al pasado ocluía la posibilidad de una crítica del presente y una expectativa de cambio a futuro que el concepto portaba desde su matriz genética.

Ahora bien, a partir de la década del 80´ del siglo XX, esta pragmática textual comenzaría a agrietarse. Desde el lado doctrinario, se atacó la dogmatización nomológica al generar una nueva oposición entre "Estado legal" –aquel Estado estructurado normativamente– al "Estado de Derecho", que se comenzaba a asimilar a "Estado constitucional", el cual requería "el reconocimiento y la garantía de los derechos del hombre y el imperio de la ley" (Linares Quintana, 1970: 86).[13] Esta colocación de un nuevo estándar para definir al principio en su carácter inacabado, es decir, con una tensión hacia ampliar cada vez más los derechos del hombre, incorporaría rápidamente un nuevo estrato significante que cobraría vida a partir del retorno de la democracia en 1983: los derechos humanos. Es del caso, recordar que este nuevo elemento era controvertido durante la primera mitad de la década. Las palabras de Oyanarte mostraban el problema de legitimación del uso del concepto en relación a los derechos humanos: "expresión ésta que continúa siendo insustituible a pesar del uso deformante de que ha sido objeto en el exterior" (Oyanarte, 1980: 71).

Esta sentencia referenciaba a la presión internacional que se venía produciendo ante las violaciones de derechos humanos de la dictadura militar, la cual, impactaría de lleno en la crítica hacia la retórica vacía que envolvía al principio. Ambos movimientos críticos generarían un nuevo zócalo pre-comprensivo y un relanzamiento del principio como motivo guía, que importaba la representación de un "Estado de Derecho" como valor inacabado, esto es, que siempre podía perfeccionarse. Movilización que ponía al concepto en un horizonte de expectativas que implicaba la politización del concepto. Dicho cambio de registro conceptual sería vehiculado, a su vez, por una democratización del uso del constructo. Así, se pasaría de un carácter reservado de su uso, que, por tecnificado, era propio del colectivo epistémico jurídico, a un nuevo sentido político que incorporaba la intervención tanto periodística como política. Este sentido renovado se profundizaría, impugnando el uso técnico-dogmático a partir del retorno a la democracia, tocando el cénit a partir del juicio a las juntas militares.

En dicho contexto la acción jurídico-política se encaminó en demostrar que la última dictadura militar había cometido crímenes de lesa humanidad que componían una forma local de las masacres administradas del siglo XX. De manera, que aquello que causaba el rechazo a los accionares de las Fuerzas Armadas no caía dentro del espacio político, exclusivamente, sino de un problema jurídico-ético que envolvía las prácticas de exterminio sistemático y de la violación de los derechos humanos. La publicación del informe de la Comisión Nacional sobre la Desaparición de Personas [Conadep], Nunca Más, demostraba los extremos de vulneración al derecho internacional y humano de la dictadura, que permitiría su rotulación más tardía como "Terrorismo de Estado".[14]

Estas piezas tendrían un impacto fundamental en la resemantización del concepto en el plano constitucional, tanto jurídico como en la dimensión narrativa histórico-política. Hacia el interior del campo del derecho el "Estado de Derecho" se unificó con el paradigma democrático y de los derechos humanos reforzando la dimensión ética del derecho.[15] Las figuras centrales de Carlos S. Nino, Genaro Carrió, Carlos Alchourrón, Eugenio Bulygin, emergían como nuevas figuras del saber jurídico dando lugar a un nuevo constitucionalismo.[16] El desplazamiento de la dogmática-nomológica ponía nuevos estándares para la caracterización ética del concepto. Esta nueva visión jurídica cristalizaría su representación en un gesto refundacional del constitucionalismo. El sintagma Estado de derecho comenzaría a funcionar como efecto de la restauración democrática en oposición al terrorismo de Estado, que se convertiría en su némesis, reenviando a las atrocidades develadas tanto en el informe de la Conadep como del Juicio a las Juntas (Nino, 2006: 198).

La dimensión simbólico-emotiva para la instalación político-social del concepto, sería el Juicio a las Juntas Militares, a partir del cual se motivaría la oposición entre un "Estado de derecho" de carácter civil, que brindaba las garantías que no habían sido dadas por las juntas militares en el armado de un "Terrorismo de Estado", durante el período 1976-1983. El campo del derecho se vería desbordado, implicando una nueva porosidad del concepto en su uso, pero con un referente novedoso que erosionaba la referencia al fantasma fundamental del rosismo-peronismo caro al constitucionalismo. En su lugar, se proponía una nueva escena contemporánea que fungía como el grado cero de la convivencia democrática en la Argentina (Altamirano, 1985; Vezzetti, 1985; Sarlo, 1987).

El significante pasaría a sintetizar a partir de 1985 una escena refundacional, cuyo carácter instituyente establecía una relación no tanto con la historia constitucional como con la memoria colectiva social. Así, la imagen del Juicio a las Juntas y el contenido del mismo "condensan una trama histórica, se ofrecen como un núcleo duro y persistente […] De allí el potencial mitológico de esas escenas, susceptibles de ser hilvanadas en narraciones más o menos fijas y difíciles de conmover en la medida en que se sostienen en una trama de creencias" (Vezzetti, 2002: 17). Esta dimensión renovada del Estado de derecho vinculado a la garantía de los derechos humanos frente al fantasma dictatorial, se sostendría, en última instancia, en una nueva escena fundacional de la democracia argentina. Este sentido que referencia a la dictadura, los desaparecidos y los derechos humanos compelen a un uso del concepto que tiene como par oposicional al terrorismo de estado. Ello se comprueba en el uso –casi exclusivo– del lexema en causas de Lesa Humanidad por parte de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a partir de la década del 90’ del siglo XX.

Estado de derecho en la actualidad: hacia una posverdad constitucional

A lo largo de este ensayo se fue analizando la emotividad que habita a un concepto jurídico, el cual no abandona la referencialidad a experiencias históricas locales, incluso en los momentos más álgidos de dogmatización y tecnificación jurídica. La relación contra-conceptual con el Estado de Policía, y sus extensiones calificatorias hacia períodos históricos concretos de la historia argentina, muestra que aquello que se condensaba en el concepto era algo más que la mera definición principista abstracta. De allí, la disputa por los sentidos del pasado que hace al núcleo del concepto. Incluso cuando este elemento se comporte como un resto no tematizado por la ciencia jurídica. Estas figuraciones se complejizan desde el momento en que es la misma ciencia jurídica la que construye la historia legitimatoria del principio constitucional. Una historia que la más de las veces no coincide con la historiografía de historiadores profesionales.

En el presente se asiste a una erosión de los sostenes figurativos del concepto que tenían a la escena del Juicio a las Juntas como referencia refundacional del Estado de derecho en la Argentina. Este último estrato de sentido ha comenzado a evaporarse a partir de la disputa por la memoria reciente en el campo político-social. De manera que no asombra que el concepto haya vuelto a referenciarse al estatuto nomológico de un principio de legalidad estatal dogmático, el cual oblitera la condicionante instituyente histórico-social. Esta degradación del acuerdo implícito sobre la dimensión figurativa-histórica es indicador de una reconfiguración del saber jurídico, el cual acompañado de una retórica sin punto de capitón, habilita el uso del sintagma Estado de Derecho para justificar cualquier estado de situación. En tiempos de posverdad, la crisis de los principios constitucionales se acelera por la progresiva pérdida de su otrora sentido proyectivo, de mejora, para localizarse en un presente cada vez más a-histórico y melancólico. Esta localización del concepto destituye la capacidad de pensar al derecho como un discurso con potencial de detención, modificación de un futuro imaginado de manera distópica e inevitable.

Agradecimientos

Agradezco los comentarios y aportaciones de los evaluadores anónimos de Prohistoria.

Referencias bibliográficas

Altamirano, C. (1985). Sobre el juicio a las juntas militares. Punto de Vista, (24), 1-2.

Böckenförde, E.W. (1991). Entstehung und Wandel des Rechtsstaatsbegriffs. Recht, Staat, Freiheit. Suhrkamp.

Botana, N. (2013). La tradición republicana: Alberdi, Sarmiento y las ideas políticas de su tiempo. Edhasa.

Casagrande, A. (2022). Populismo y Constitucionalismo en la Argentina. aproximaciones desde la Historia Conceptual del Derecho. Seqüência, (43), 1-48.

Clavero, B. (1997). Happy Constitution. Cultura y lengua constitucionales. Trotta.

Diario de Sesiones de la Convención Nacional Constituyente (1949). Tomo I: Debates y Sanción. Imprenta del Congreso de la Nación.

Donnelly, T. (2009). Popular Constitutionalism, Civic Education and the Stories We Tell Our Children. The Yale Law Journal 118, 5, 948-1001.

Dotti, J. (2000). Carl Schmitt en Argentina. Homo Sapiens.

Duso, G. (2022). Reinventare la democracia. Dal popolo sovrano all´agire político dei cittadini. Franco Angeli.

Estrada, J.M (1927). Curso de derecho constitucional, Obras Completas de José Manuel Estrada. ed. Científica y Literaria Argentina. T. VI.

Fioravanti, M. (2007). Los derechos fundamentales. Trotta.

González, F. (1909 [1866]). Lecciones de derecho constitucional. Librería de la Vda. De Ch. Bouret.

Gordillo, A. (1960). Estructuración dogmática del Estado de Derecho. Lecciones y Ensayos, (17).

Lastra, A. (1980). Conferencia del Doctor Alejandro Lastra. Revista del colegio de Abogados de Buenos Aires, (1), XL, 17-40.

Linares Quintana, S. (1970). Derecho constitucional e instituciones políticas. Teoría empírica de las instituciones políticas. Plus Ultra.

Mohnhaupt, H. (1994). Zur Geschichte des Rechtsstaats in Deutschland. Begriff und Funktion eines schwierigen Verfassungsprinzips, Acta Facultatis Politico-iuridicae Universitatis Scientiarum Budapestinensis de Rolando Eötvös Nominatae, XXXIV, 39-60.

Myers, J. (2011). Orden y Virtud. El discurso republicano en el régimen rosista. Universidad Nacional de Quilmes.

Nino, C. (2006). Juicio al mal absoluto. 2006.

Oyanarte, J. (1980). Conferencia Pronunciada por el Doctor Julio Oyanarte. Revista del colegio de Abogados de Buenos Aires, (1), XL, 60-77.

Palti, E. (2007). El tiempo de la política. El siglo XIX reconsiderado. Siglo XXI.

Palti, E. (2009). El momento romántico. Nación, historia y lenguajes políticos en la Argentina del siglo XIX. Eudeba.

Palti, E. (2014). The Theoretical Revolution in intellectual history: From the history of political ideas to the history of political languages. History and Theory, (53), 287-405.

Sampay, A. (1939). Noción de Estado de Derecho. La Ley, (14), 64-69.

Sampay, A. (1942). La crisis del Estado de Derecho Liberal-burgués. Losada.

Sarlo, B. (1987). No retroceder. Punto de Vista, (30), 4.

Segovia, J-F. (2004). Peronismo, Estado y reforma constitucional: Ernesto Palacio, Pablo Ramella y Arturo Sampay. Revista de Historia del Derecho, (32), 407-417

Sánchez Sañudo, C. (1980). Conferencia del Contraalmirante Carlos Sánchez Sañudo. Revista del colegio de Abogados de Buenos Aires, (1), XL, 41-59.

Segovia, J.F. (2019). La Constitución de Perón de 1949. El reformismo entre la legalidad constitucional y la legitimidad política. Facultad de Filosofía y Letras de la Universidad Nacional de Cuyo; Instituto de Historia Americana y Argentina.

Skinner, Q. (2007). Lenguaje, política e historia. Universidad Nacional de Quilmes,

Smith, R. (1942). La crisis del Estado de Derecho Liberal-burgués, por Arturo Sampay, La Ley, (28), 1139-1148.

Tau Anzoátegui, V. (2008) (coord.). Antología del pensamiento jurídico argentino (1901-1945). INHIDE. T. I y T. II.

Treves, R (1939). El Estado de Derecho y las nuevas organizaciones estaduales. Sustancia. Revista de Cultura Superior, (2), 161-171.

Vezzetti, H. (1985). El juicio: un ritual de la memoria colectiva. Punto de Vista, (24), 3-4.

Vezzetti, H. (2002). Pasado y presente. Guerra, dictadura y sociedad en la Argentina. Siglo XXI.

White, H. (2017). El pasado práctico. Prometeo Libros.

Wajcman, G. (2001). El objeto del siglo. Amorrortu.

Notas